第十八章 财产犯的事后行为

主要观点：

1、关于事后行为的评价，日本有“不可罚”的事后行为论与“共罚”的事后行为论的分歧，德国存在构成要件论与竞合论的对立，殊途同归，都旨在说明事后行为是否具有构成要件该当性，意在解决前行为因为存在实体性的刑罚阻却事由或者诉讼法上的障碍时，能否以事后行为单独起诉、处罚；

2、除事后销赃等个别情形外，通常应肯定事后行为的构成要件该当性，与前行为作为包括的一罪进行评价，因此，共罚的事后行为论及竞合论具有相对的合理性；

3、盗窃违禁品后持有、出售的，事后行为因期待可能性减弱，不宜数罪并罚，而应作为包括的一罪进行评价；

4、意图盗窃后勒索财物的，不成立盗窃罪，而成立敲诈勒索罪或者故意毁坏财物罪。

一、问题的抛出

【设例一】甲盗窃了总价值六千余元的茅台酒，打算存放几年后再慢慢品用。六年后（已超过五年追诉时效）打开准备饮用时发现味道不怎么样，一气之下全部倒掉。甲的行为是否符合故意毁坏财物罪构成要件，能否以故意毁坏财物罪定罪处罚？

【设例二】张某在其十六岁生日当天，乘着酒兴盗窃了一辆价值数万元的摩托车，停放在自家院里。第二天酒醒后看到院子里停放着一辆豪华摩托车，方想起自己昨天盗窃了摩托车，于是骑上该摩托车到处溜达。张某“享用”其在未达刑事法定责任年龄时偷窃的摩托车，是否构成侵占罪？若张某觉得这摩托车骑起来不怎么舒服，一气之下将摩托车扔进江中，是否成立故意毁坏财物罪？

【设例三】乙将一辆崭新的摩托车以低价卖给他人，后被查获。乙一口咬定该摩托车系从别处以低价购买的，但没有足够的证据予以证明，同时侦查机关也没有足够的证据证明该辆摩托车是乙偷来的（即不能排除合理怀疑）。乙是构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪（即赃物犯罪，以下简称“赃物犯罪”），还是侵占罪，抑或无罪？

【设例四】丙盗窃十公斤海洛因后卖给他人，后被查获。若以盗窃罪定罪，最高可判处无期徒刑，若以贩卖毒品罪论处，最高可能判处死刑。对丙的行为是定盗窃罪还是贩卖毒品罪，抑或数罪并罚？

【设例五】国家工作人员李某巧设名目，向不明真相的纳税人征收了数十万费用，未上缴单位而是占为己有。李某的行为是成立诈骗罪，还是贪污罪（还可能触犯滥用职权罪），抑或数罪并罚？

【设例六】丁盗窃某单位生产机器上的重要零部件后，以此勒索五万元。被害单位为避免停产可能造成的每天数十万元损失，被迫满足丁的要求。丁的行为是成立盗窃罪，还是敲诈勒索罪，抑或数罪并罚？

以上设例的核心问题是，如何评价财产犯的事后行为，是当然地不符合构成要件而不可罚，还是可以肯定构成要件符合性而具有单独评价定罪的可能性？我国刑法理论通说只是“囫囵吞枣”地接受了所谓不可罚的事后行为概念，在面对具体问题时，要么直接以“这属于刑法理论上的不可罚的事后行为”为由宣告事后行为无罪，要么认为属于“犯罪掩盖行为”与“掩护行为”、“后续行为或称继续行为”，要么主张是财产犯罪行为的继续或者延续而应作整体的评价。这可谓是目前多数学者的思维逻辑。但是，不得不说，这是将复杂问题简单化了。财产犯事后行为的评价涉及到事后行为是否符合构成要件，关系到当前行为因为超过追诉时效、证据上不能证明、主体无责任能力等原因而不能处罚时，能否以事后行为单独起诉、定罪处罚，影响到是一罪还是数罪、是单独定罪还是数罪并罚，以及立法目的、法益保护、罪刑相适应等的实现问题。

最近有学者认识到了财产犯事后行为评价问题的复杂性，撰文指出：“德日的不可罚的事后行为理论的阐释进路因理论本身的模糊性、对特定的判例背景和犯罪成立理论的依赖性而不适于我国。”因而，“在解决我国刑法中盗窃后处置行为的刑事责任问题时，不可贸然借鉴德日的不可罚的事后行为理论，而应根据我国的立法和司法情况，结合我国的犯罪成立理论来解决此类问题的归责原则，并对实践中的做法做出总结和评价，以形成我们自己的地方性知识。”“这既是发展刑法信条学的要求，也有利于保障犯罪人权利。”不得不说，现在这种基于所谓本土化思考得出的所谓地方性知识，很能吸引人们的眼球。但是，根据笔者对于德、日不可罚事后行为相关理论的研究发现，他们的理论与判例的思路是相当清晰的，丝毫不具有“模糊性”，倒是笔者认真阅读了上述关于本土化思考的宏论后，觉得其所谓地方性知识具有相当的“模糊性”与“错乱性”。再则，没有哪一个刑法理论不存在争论，但决不能因为存在争论而扣上“模糊性”帽子，乃至抛弃。

二、不可罚还是共罚

日本刑法理论通说，一般将盗窃后毁坏赃物这种典型的事后行为，称为不可罚的事后行为。这可谓“不可罚论”。不可罚论存在如下疑问：（1）若认为盗窃后毁坏赃物一概不可罚，则当本犯实施盗窃行为时未达刑事法定年龄（如设例二）或因病理性醉酒等因素而丧失辨认、控制能力，以及盗窃行为因为证据上的原因不能证明时，既不能起诉前行为盗窃罪，也不能起诉事后行为侵占罪、故意毁坏财物罪，这可能不合理；（2）不参与盗窃仅事后参与毁坏赃物的，若认为事后毁坏赃物的行为本来就不可罚，则不能追究事后参与者故意毁坏财物罪共犯的责任，恐怕难言妥当；（3）若主张事后行为不可罚，则盗窃行为人将赃物出售给不知情的第三人，由于赃物随时可能被追回而使购买者遭受损失，除盗窃罪外，也不能追究诈骗罪刑事责任，或许也不能被接受；（4）虽然超过了盗窃罪的刑事追诉时效，但尚未超过民法上的取得时效时，被害人请求返还，盗窃犯以暴力、胁迫方式拒绝返还的，也不能成立抢劫罪，而是仅成立暴行、胁迫等人身犯罪，这可能不利于保护被害人的财产法益，等等。正因为此，日本平野龙一教授指出，事后行为并非不该当构成要件而当然地不可罚，而是因与前行为之间存在原因与结果的关系，前行为法定刑通常较重，以前面行为定罪已经对行为的法益侵害事实进行了包括性的刑法评价，而成立包括的一罪中的吸收一罪，被吸收的后行为依然成立犯罪并且能被处罚，因此，通说将事后行为称为“不可罚”的事后行为不恰当，应系是共罚的事后行为。这可谓“共罚论”。

笔者认为，除本犯保管、搬运、销售赃物因不符合赃物犯罪主体要件而不该当构成要件这种个别情形外，不能否认事后行为也是完全符合构成要件的。而是否处罚，是作为包括的一罪进行评价，还是数罪并罚，则是另一层次的问题。这要结合立法目的、时效制度的宗旨、法益保护的要求、罪刑相适应的原则等因素，进行具体判断。因此，笔者赞成“共罚论”，即将事后行为称为“共罚”的事后行为比称为“不可罚”的事后行为更妥当，这样就使事后行为也有被单独评价和定罪的可能性，从而更有效地保护法益。

关于不可罚的（共罚）的事后行为的法律性质，日本刑法理论中有三种思路：（1）构成要件不该当说：事后行为原本就不符合犯罪构成要件，如盗窃罪本犯事后搬运、保管赃物；（2）法条竞合说：事后行为虽然在理论上符合犯罪构成要件，但因为优先适用主要犯罪的法条而排除事后行为法条的适用，即属于吸收关系的法条竞合，如盗窃罪本犯对赃物的利用虽然也满足侵占罪构成要件，但因为盗窃罪法条的优先适用而排除侵占罪法条的适用；（3）包括的一罪说：事后行为虽然满足构成要件，但由于前行为所触犯的罪名已经对行为的法益侵害事实进行了包括的、一体性的评价，故没有必要对事后行为再进行处罚，这种情形下事后行为不是不可罚，而是已经“共罚”了，因而属于一种包括的一罪；或者说，虽属于实际上的数罪但作为科刑上的一罪对待，如盗窃犯事后毁坏赃物，毁坏赃物的行为虽然也符合故意毁坏财物罪构成要件并且值得处罚，但因为前行为所适用的盗窃罪已经对法益侵害事实进行了一体性、包括性评价，而无需以故意毁坏财物罪定罪处罚。

此外，日本有学者将不可罚的（共罚）的事后行为产生的法律效果归纳为六个方面：（1）事后行为的参与者，如在他人盗窃后参与毁坏赃物的场合，是否成立共犯的问题。按照构成要件不该当说和法条竞合说，没有共犯成立的余地，但包括的一罪说认为可能成立共犯。（2）参与实施事后行为的物件如犯罪工具能否没收的问题。构成要件不该当说以及法条竞合说会得出不能没收的结论，但包括的一罪说则认为能够没收。（3）前行为追诉时效完成后，能否起诉、处罚事后行为的问题。例如，先前的盗窃行为超过盗窃罪的追诉时效后，盗窃犯对赃物加以毁坏的，以及在盗窃罪追诉时效期限到来之前毁坏财物，虽然盗窃罪最终超过了追诉时效，但故意毁坏财物罪尚未超过追诉时效时，能否以故意毁坏财物罪起诉并定罪处罚，构成要件不该当说以及法条竞合说仍然持否定态度，而包括的一罪说可能得出肯定的结论。（4）前行为在诉讼上难以证明，如行为人所毁坏的财物究竟是从被害人处偷来的，还是借来的，难以证明时，能否以故意毁坏财物罪起诉和定罪处罚，构成要件不该当说和法条竞合说本来主张只成立主罪，但既然不能起诉主罪，也不排除以事后行为起诉、定罪的可能性。（5）在前行为因为存在亲属关系而不能处罚时能否以事后行为如故意毁坏财物进行处罚，以及不满十四岁的人盗窃财物，满十四周岁后毁坏赃物的，能否以故意毁坏财物罪定罪处罚，按照构成要件不该当说和法条竞合说，不存在以事后行为进行处罚的余地，但包括的一罪说认为有可能。（6）前行为所触犯的罪名法定刑低于事后行为的罪名时，如侵占遗失物事后加以毁坏的，脱离占有物侵占罪的法定刑低于故意毁坏财物罪，是以脱离占有物侵占罪定罪，还是以故意毁坏财物罪论处，构成要件不该当说及法条竞合说认为，应以脱离占有物侵占罪定罪处罚，而包括的一罪说可能倾向于以故意毁坏财物罪定罪处罚。

笔者认为，相比较而言，包括的一罪说具有合理性，得出的结论基本上能被接受，但个别情形不能完全按照包括的一罪说处理。具体而言，盗窃犯超过追诉时效后毁坏赃物的（如设例一），若认为可以故意毁坏财物罪起诉、处罚，则会导致追诉时效无限期地延长，淹没了规定追诉时效旨在“体现了刑罚目的，体现了宽严相济的刑事政策，体现了‘历史从宽、现行从严’的政策，有利于司法机关集中精力追诉现行犯罪，有利于社会秩序的安定”的立法宗旨。再则，超过追诉时效后毁坏财物的，或者在盗窃罪追诉时效期间内毁坏财物而在盗窃罪追诉时效届满后再起诉的，难以认为这种毁坏行为，比盗窃犯在盗窃罪追诉时效期限内完全消费掉赃物的情形，法益侵害性更重，因此不宜以故意毁坏财物罪定罪处罚。此外，我国侵占罪的法定刑（法定最高刑为五年有期徒刑）之所以比故意毁坏财物罪（法定最高刑为七年有期徒刑）轻，是因为侵占行为不侵害占有，而且对自己占有下的财物占为己有具有较大的诱惑力，因而违法性与有责性相对较低。如果对侵占后毁坏赃物的以故意毁坏财物罪定罪处罚，就有违立法者对侵占罪规定较低法定刑的初衷。

三、是构成要件的解释还是竞合（罪数）论问题

关于不可罚的事后行为的处理，德国法院在1959年12月7日大法庭判决出来之前，立场摇摆不定。该案中，被告人作为公务员向不负有缴纳义务的商人征收费用，一、二审法院都在否定诈骗罪成立的同时肯定了贪污罪的成立，德国大法庭判决则认为，被告人的行为并不符合贪污罪的构成要件，而是仅成立诈骗罪。这基本上是从构成要件解决的立场，可谓“构成要件论”。学说上既有支持1959年大法庭判决的构成要件论立场，也有批判构成要件论，认为关于事后行为的不可罚性应在犯罪竞合（罪数）阶段解决的所谓竞合论的有力主张。

关于构成要件论与竞合论在事后行为解决路径上的差异，具体而言：（1）在前行为如盗窃行为因为存在责任阻却事由而不能处罚时，彻底的构成要件论认为，行为人责任能力恢复后出售赃物的行为，仍然不符合侵占罪构成要件，因而不能以侵占罪定罪处罚；竞合论则认为，即使前行为不成立犯罪，后行为仍有成立侵占罪等罪的余地。（2）在前行为因为超过追诉时效而不能起诉时，构成要件论依然否定后行为的构成要件该当性，但竞合论往往肯定事后行为的构成要件该当性。（3）在第三者参与事后行为的问题处理上，构成要件论往往否定共犯的成立，而竞合论通常肯定共犯的成立。两种解决路径的最大差异在于，是否承认财物的再次取得、再次的法益侵害以及事后行为的构成要件该当性。

可见，在关于事后行为的处理上，德国的构成要件论与日本的不可罚论、构成要件不该当说以及法条竞合说相近，而竞合论与日本的共罚论、包括的一罪说相当。争论的焦点均在于，是否承认事后行为的构成要件该当性，在前行为因为存在实体上的处罚阻却事由或者诉讼上的障碍事由而不能处罚前行为时，能否以事后行为起诉、处罚。笔者的主张是，一般情况下不应否定事后行为的构成要件该当性，不能排除以事后行为单独进行起诉、处罚的可能性，但在超过追诉时效等个别情况下应排除事后行为法条的适用。

四、共罚的事后行为类型化分析

事后行为十分庞杂，对其进行类型性归纳分析，十分必要。日本有学者将不可罚的事后行为分为三类：（1）事后行为不该当构成要件的情形，如盗窃犯自身搬运赃物，或者单纯地占有赃物的状态；（2）虽然该当犯罪构成要件、成立犯罪，但不能从构成要件上加以解决，只能进行体系性解释，并考虑立法者的意思，认为成立犯罪不妥当，而属于真正的不可罚的事后行为，如毁坏自己占有下的遗失物；（3）伴随适法行为的期待可能性减弱、责任减少的一身性的刑罚阻却事由的不可罚的事后行为，如盗窃犯事后利用、消费赃物的情形。国内有学者认为，盗窃罪的行为人对赃款赃物的处置行为通常包括以下方式：持有、使用、出卖、毁损、变造。笔者下面主要以盗窃罪为例，结合中国的现实问题将事后行为进行如下分类：

（一）盗窃犯利用赃物

国外刑法理论一般认为，本犯利用赃物的行为只要不伴随财物的毁损，就不存在作为新的处罚对象的法益侵害事实，不该当任何犯罪的构成要件。笔者认为，取得型财产罪的本犯事后利用赃物的行为，可谓非法占有目的的实现，一般应否定侵占罪的成立，但是，当本犯因为存在未达刑事法定年龄等实体上的责任阻却事由，或者因为难以证明而存在诉讼上的障碍不能起诉时，对于事后利用行为，能够以侵占罪论处。

（二）盗窃犯搬运、保管赃物

盗窃罪本犯因为缺乏期待可能性而不符合赃物罪的主体构成要件，这没有什么疑问。对于参与本犯搬运、保管赃物的第三人，日本山口厚教授认为成立赃物罪的共犯。其实，本犯不符合赃物罪主体要件，参与搬运、保管赃物的人应成立的是赃物犯罪的单独正犯。

（三）盗窃犯事后毁坏赃物

虽然对于盗窃犯事后毁坏赃物的行为难以认为是其利用意思的实现，但从法益侵害性上考量，事后利用、消费赃物与毁坏赃物对于被害人法益的侵害没有实质性差异，虽然不能否认事后毁坏行为也符合故意毁坏财物罪构成要件，但以盗窃罪一罪就能对行为的法益侵害事实进行包括性、一体性的评价，故没有必要另行评价为故意毁坏财物罪。但是，当本犯存在实体性的处罚阻却事由或者存在诉讼上的障碍时，可以故意毁坏财物罪定罪处罚；当盗窃罪超过追诉时效而故意毁坏财物，且在故意毁坏财物罪追诉时效期限内时，考虑到追诉时效制度的维护社会安定性的本旨，不宜以故意毁坏财物罪定罪处罚；本犯以外的人参与毁坏赃物的，可以故意毁坏财物罪单独定罪处罚。

国内有学者认为，“若行为人盗窃之时即意在毁损，则盗窃后的毁损行为与盗窃行为构成目的与手段的牵连，按照牵连犯的处理原则即可。若占有财物后另起毁损犯意，则按照数罪并罚处理并不生异议。”其实，若本犯盗窃时即意在毁损的话，按照非法占有目的不要说，只要发生了场所的转移（即移动一定距离后毁损）即成立盗窃罪，而非法占有目的必要说以及利用意思必要说均认为，由于盗窃时缺乏利用的意思而不成立盗窃罪，即便事后未加以毁损也是如此，不过，若单纯放置不管的，仍然成立故意毁坏财物罪，事后产生利用的意思的，成立脱离占有物侵占罪。这基本上没有疑问。至于“占有财物后另起毁损犯意”，则因为没有侵害新的法益，而属于典型的不可罚的事后行为，怎会“按照数罪并罚处理并不生异议”呢？！可见，上述学者基本不了解不可罚的事后行为理论。

（四）侵占他人财物后加以毁坏

日本刑法中的脱离占有物侵占罪（即侵占遗失物罪）法定最高刑为一年有期惩役，而损坏器物罪的法定最高刑为三年有期惩役，因而，事后毁坏脱离占有物的，若以损坏器物罪定罪处罚，反而比行为人消费掉脱离占有物的处罚要重得多。鉴于此，日本山口厚教授指出，“毁弃所侵占的遗失物的，属于不可罚的事后行为，不成立损坏器物罪。对此，也有学说认为，属于包括的一罪，应肯定成立损坏器物罪，但那样处理的话，就淹没了刑法对侵占遗失物罪规定相对较轻的法定刑的旨趣，并不妥当。”笔者认为，由于我国侵占罪的法定最高刑五年有期徒刑，低于故意毁坏财物罪的法定最高刑七年有期徒刑，从侵占罪的立法本旨出发，事后毁坏所侵占的财物的，一般只能评价为侵占罪；当侵占罪因为存在实体性的处罚阻却事由或者诉讼上的障碍时（不包括超过追诉时效的情形）而不能以侵占罪起诉、定罪时，虽然可以故意毁坏财物罪定罪处罚，但不应判处高于侵占罪法定最高刑的刑罚；其他人参与毁坏财物的，可以故意毁坏财物罪定罪处罚。

（五）侵占他人财物后以欺骗手段掩盖犯罪事实

由于侵占罪法定刑低于诈骗罪，而且具有充分的立法理由，因此，侵占他人财物后以欺骗手段使他人放弃返还请求权的，不成立针对返还请求权（财产性利益）的诈骗罪，而是仅成立侵占罪。张明楷教授似乎认为，这种情形应作为包括的一罪从一重处罚。  但是，作为诈骗罪论处有悖立法者特意将侵占罪设置较轻法定刑的本旨，还是仅成立侵占罪为宜。

（六）捡拾车票后假装退票

行为人捡拾他人火车票后假装车票的所有人，到火车站售票窗口退票而获得退票款，是成立侵占罪还是诈骗罪，抑或数罪并罚？日本西田典之教授认为，“这种情况下，因为存在不同的被害人而伴随有新的法益侵害，不能否认诈骗罪的成立。”笔者认为，虽然不能否认诈骗罪的构成要件该当性，但考虑到实际遭受财产损害的是原车票所有人，捡拾车票后退票的行为期待可能性减弱，因此不应数罪并罚，而宜以侵占罪定罪处罚。

（七）盗窃后隐瞒实情将赃物卖给善意第三人

这种情形因为善意第三人购买的赃物随时有被追回的可能性，因而存在财产上的损害。盗窃罪本犯实施了新的行为，侵犯了新的法益，一般应以盗窃罪与诈骗罪数罪并罚。

（八）超过追诉时效而未超过取得时效以暴力等方式拒绝返还

应该说，虽然盗窃罪超过追诉时效而不能以该罪起诉、处罚，但在取得实效到来之前，被害人仍享有返还请求权，行为人以暴力、胁迫方式阻止被害人追索财物的，不应排除（财产性利益）抢劫罪、敲诈勒索罪的成立；以欺骗的方式避免被害人行使返还请求权的，可以成立（财产性利益）诈骗罪。

（九）盗窃违禁品后持有、运输、出售

我国刑法规定，对于毒品、枪支、假币、伪造的发票等的持有、运输、出售，可能构成犯罪。问题是，盗窃违禁品之后持有、运输、出售的，是以前行为定罪，还是后行为定罪，抑或数罪并罚（如设例四）？2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》指出：“抢劫违禁品又以违禁品实施其他犯罪的，应以抢劫罪与具体实施的其他犯罪实行数罪并罚。”有学者由此得到“启发”认为，“盗窃特殊物品构成盗窃罪是刑法的特殊规定，因为其侵犯了非特定主体经法定程序不得没收的管理秩序。事后对其使用、出卖、毁损的行为在侵犯非经法定程序不得没收的占有之外另侵犯了其他管理秩序，因此另构成犯罪，数罪并罚。”

若认为上述司法解释不完全是“信口开河”，也应仅限于抢劫枪支后又使用所抢劫的枪支杀人这种具有两个以上的行为、侵害了两个以上的法益、符合了两个以上犯罪构成要件，且不缺乏期待可能性的情形，而不能认为，抢劫枪支后出售的，应以抢劫枪支罪与非法买卖枪支罪数罪并罚。因为，这种行为并没有侵犯新的法益，也缺乏期待可能性。我们也不能得出盗窃毒品后出售的（如设例四），成立盗窃罪与贩卖毒品罪并且数罪并罚的结论。因为对于盗窃后销赃的行为而言，期待可能性较低；而且盗窃后销赃只是利用意思的实现，对于行为人而言，并没有因此得到两种财产利益；虽然盗窃罪与贩卖毒品罪的法益不同，盗窃毒品后出售也可谓具有两个行为、侵害了两个法益、符合两个犯罪的构成要件，但考虑到销赃行为期待可能性较低，行为人只得到了一种财产利益，故不宜数罪并罚，而应成立盗窃罪与贩卖毒品罪的包括的一罪，从一重处罚即可。

我们有必要反思一种通说观点：“行为人并不明知是枪支、弹药，不能认定为本罪（即盗窃枪支、弹药罪——引者注），只能认定为盗窃罪；如果盗窃后非法持有、私藏的，则另构成非法持有、私藏枪支、弹药罪。”不管行为人实施盗窃行为时是否明知是枪支，也不能期待行为人发现是枪支后不持有、私藏而是直接上缴给国家机关；同时，考虑到即便是捡拾的枪支，私人也不得持有、私藏，因此，一方面我们不能否认非法持有、私藏枪支罪的成立，另一方面考虑到行为人盗窃后保管赃物的行为期待可能性减弱，不能以盗窃罪与非法持有、私藏枪支罪数罪并罚，而宜认为成立盗窃罪与非法持有、私藏枪支罪的包括的一罪，从一重处罚即可。

综上，盗窃、抢劫枪支、毒品等违禁品后持有、出售的，不宜数罪并罚，而应作为包括的一罪，从一重处罚即可。

（十）国家工作人员骗征费用后占为己有

类似设例五中的案件，在我国司法实践中并不少见。德国一个判例认为，国有铁道职工多收运费后不上交单位而是占为己有，成立诈骗罪与贪污罪的想象竞合犯。而另一个判例中，被告人作为公务员向不负有缴纳义务的商人征收费用，一、二审法院都在否定诈骗罪成立的同时，肯定了贪污罪的成立，德国大法庭判决则认为，被告人的行为并不符合贪污罪的构成要件，而是仅成立诈骗罪。

笔者认为，行为人多征收费用，使缴纳费用的人遭受了财产损失，因而符合诈骗罪犯罪构成；同时，行为人征收的费用应当上交单位不上交而符合了贪污罪或者职务侵占罪犯罪构成，但对于事后占为己有的行为的期待可能性明显减弱，而且属于一种不作为，行为人事实上也仅得到一个利益，况且被告人所在的单位原本就不应得到这种违法征收的款项而并不存在实际的财产损失，因此不宜数罪并罚，而应作为包括的一罪，以诈骗罪论处（因为实际遭受财产损失的是多缴纳费用的人）。

（十一）盗窃后假装退货、兑奖

实践中，存在盗窃他人宠物后骗取感谢费以及盗窃车票后假装退票骗取退票款的事例。日本实务中也存在盗窃弹子后换取奖品以及盗窃超市财物后假装退货以换取退款款，而肯定盗窃罪成立的两个典型判例。笔者认为，由于最终返还了宠物，因而对于宠物本身并不存在排除的意思，所得感谢费也不是宠物本身的价值，故应否定盗窃罪的成立；但隐瞒事实真相骗领感谢费的行为，应评价为针对感谢费的诈骗罪。至于盗窃超市财物后假装退货、盗窃车票后假装退票以骗取退货款、退票款，以及盗窃弹子后兑奖，德国通说也肯定不法领得的意思。理由是，这种行为使得原所有权人只能通过支付对价的方式才能重新取得财物的支配权；行为人否认原物主的返还请求权，作为所有权者对财物进行了处分；而且行为剥夺、侵害了财物的价值本身。笔者认为，该事例不同于盗窃宠物后骗取感谢费事例的地方在于，行为人隐瞒了盗窃事实，让对方以财物本身的价值换取财物，这种情形与将赃物卖给第三者无异。因此，应肯定对于财物本身的排除意思与利用意思，而成立盗窃罪，同时，因为隐瞒真相骗取对方支付了对价，成立诈骗罪；但由于行为人实际上仅得到一个财产利益，两罪之间形成包括的一罪的关系，从一重处罚即可。

（十二）盗窃后借机勒索财物

对于盗窃后告知真相勒索财物的案件（如设例六），德国理论与判例认为，行为人并没有假装是财物的所有者，没有否定对方的所有权，而且从价值说看，以恐吓手段取得的钱款并非所盗财物本身的价值，故对于财物本身否定不法领得的意思，不成立盗窃罪。台湾学者黄惠婷也认为，抓住他人赛鸽后让物主汇款的行为，成立恐吓取财罪。

我国司法实践中，对于盗窃车牌勒索财物案件，存在盗窃罪、敲诈勒索罪与盗窃国家机关证件罪的定性分歧。刑法理论上，对于盗窃财物后进行勒索的，一般认为成立盗窃罪与敲诈勒索罪的牵连犯，最终以盗窃罪定罪处罚。还有学者认为，“在盗窃罪已然既遂的情况下，车主对车牌的占有已然失去，后续的勒索行为是回复被侵害法益的行为，因欠缺对客体的侵害这一必要要件而不构成犯罪。即使所勒索的金额大大超出车牌成本，也是在车牌遗失这一法益已受侵害的程度之类。并不存在对新法益的侵犯，故只认定成立盗窃罪一罪为宜。”

笔者认为，如果行为人一开始就具有以所盗财物进行勒索的打算，由于存在返还的意图，对于所盗财物本身应否定存在排除意思，以所盗财物进行勒索，也不属于按照财物可能的用法进行利用，因而缺乏利用的意思，故不成立盗窃罪；以所盗财物进行勒索的，应该成立敲诈勒索罪；勒索财物未得逞的，成立敲诈勒索罪的未遂，若最终没有返还财物的，还成立（隐匿型）故意毁坏财物罪或者（脱离占有物）侵占罪（之后加以利用的），数罪并罚完全能够做到罪刑相适应；勒索未得逞的，但返还了财物的，仅成立敲诈勒索罪的未遂；如果盗取财物时并无勒索财物的打算，成立盗窃罪（或者盗窃国家机关证件罪）与敲诈勒索罪的包括的一罪，从一重处罚即可。